如前所述,宪法中关于人格权的规定针对的主要是公权力而非其他民事主体的私权利,其关于一般人格权的创设与其说是对公民私权利的赋予,毋宁说是对国家机关公权力的限制。
而且,宪法中对一般人格权的规定也为民法中民事权利体系的创新创造了条件。首先是人格权的本质就存在极大的争议,学者对其到底是私权还是公法上的权利各执一词。
其实,人格权作为一种民事权利的事实早已存在,之前的民法亦对这种称为人格权的民事权利进行了相应的保护,但认识上的障碍与自信的缺乏使得欧洲法典化运动中民法典的起草者对民法典是否应当以及如何规范与表述人格权犹豫不决,而事实上此前的宪法文献却敢作敢为,已经将包括人格权在内的人权加以了规定。所以,必须经由民法对人格权进行第二次赋权。事实上,民法典不仅为私法主体的权利来源提供请求权基础方面的依据,而且还为私权利的救济方式等提供具体的司法救济依据。就后一类基本权利而言,其既有可能受到公权力的侵害,也有可能受到其他民事主体的侵害,故其既可能向国家机关主张,也可能向其他私法主体主张,而这些权利主要就是人格权。[13]罗马法规定的具有公法性质的人格权与古代法诸法合体的特征是吻合的。
又如,《宪法》第13条第2款规定:国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。法院根据基本法关于人格尊严与人格发展之规定,对《德国民法典》第823条第1款所称的其他权利进行合宪性解释,创设一般人格权,从而使得该条规定的其他权利能够获得侵权法的保护。其中审查起诉需要审查警察移送的案件是否符合起诉条件、犯罪嫌疑人是否构成犯罪、所认定的罪名是否正确、有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人、警察侦查活动是否合法等内容,这些审查活动无疑体现了对警察侦查活动的监督。
我国检察机关负责监督刑罚的执行。因此,要认真执行修订后的律师法,依法保障律师的阅卷权、会见权、调查取证权和法庭上发表意见不受追究权,平等、理性、依法、依理与律师进行庭审辩论,认真听取并高度重视律师的意见。我国的检察制度是以苏联的检察制度为借鉴蓝本,根据我国的国情建立起来的,因而同样将检察机关定性为国家的法律监督机关。因为在民主法制的要求下,任何一个现代国家都不会排斥诉讼中的监督,这是诉讼中防止国家权力滥用的最基本手段。
如《通志·魏高恭传》写道:御史检事,移付司直,意即将所要纠劾的事项与典章律令相对照查验,如果发现有违制的情况,就依照典章律令的规定移交有关部门处理。另一方面,通过审查起诉、决定起诉或不起诉、变更起诉、出庭公诉、抗诉等活动,监督警察侦查权与法官审判权。
(四)检察是一种代表国家和社会公益所进行的国家活动无论是大陆法系国家还是英美法系国家,检察机关都是国家和社会公益的代表。由于检察机关是国家和社会公益的代表,因而检察机关所进行的活动是国家活动,公诉往往被称为国家公诉。[34]这种看不到各国特别是大陆法系国家检察机关都具有的监督属性,看不到苏联和中国检察机关的法律监督与大陆法系国家检察机关所具有的监督属性之间的内在联系和传承关系,并视法律监督为检察制度异类的观点,是值得商榷的。公诉在刑事诉讼中处于侦查与审判之间,具有承前启后的作用:一方面,它承接侦查,当案件经过侦查认为构成犯罪需要追究刑事责任时,进人公诉程序。
虽然它比外国仅增加了法律二字,但意义却甚为重大,表现在:(1)检察主体的地位更高。参照公务员法的有关规定,当上级指令严重违反法律和违反客观公正原则时,下级应当拒绝执行。在刑事诉讼中,检察官与律师角色和职责不同,但目标一致,都要维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,维护社会的公平正义。因此,我国检察所具有的监督制约公权力、维护国家权力运行秩序和合法性的功能比外国的检察更加明显,它适应了我国一元分立政体和单一制结构下维护国家权力的需要。
[32]然而,有的学者却将我国检察机关的法律监督视为异类,如有观点认为:法律监督使本来已经足够强大的国家公诉机关如虎添翼,控辩平等原则成为泡影,被告人的权利就没有任何保障可言。它有利于检察机关形成纵向指挥有力、横向协作紧密、反应快速灵敏、运转高效有序的工作机制,保证检察机关内部的协调统一。
被害方举证不力,不仅打不赢官司,而且成了诬告。二是在民事审判监督中,将民事抗诉权与对涉嫌职务犯罪法官的侦查权由检察机关不同的部门行使,以消除民事再审法官因慑于检察机关的职务犯罪侦查权而作出不公正判决的可能。
因为苏联前身的俄国,其检察制度是沙俄在18世纪仿效法国的检察制度建立起来的,[28]同时,它又具有适合本国高度集权的政治制度的特点,如在隶属关系上,它不象法国那样隶属于行政机关,而是直接受命于沙皇和元老院,地位显赫并享有广泛的监督权。明确公诉职能所具有的监督属性,对于理解各国法律为什么除公诉之外还赋予检察机关一些带有监督性质的职能,以至苏东国家、中国还直接将检察机关定性为法律监督机关,具有重要意义,正是由于公诉具有监督的属性,才能使检察机关承担一些同质性的职能,并使一些国家的检察机关被定性为法律监督机关成为可能。因为国家与公益都与国民密切相关,国家是由主权、领土、人民、政府所构成的社会共同体。请求协助方必须给被请求方提供证明请求协助的正确性和必要性的法律文书和公文,以防止请求方搞地方保护主义或违法追诉。(4)在诉讼职能上,检察官既是追诉者和控诉人,需对刑事被告人进行追诉和出庭控诉。而在我国,由于检察的主体角色是国家的法律监督者,检察的性质和职能都是法律监督,它们与检察的目的即维护国家法制统一之间的关系非常协调顺畅。
[13]其次,从公诉制度的继承和发展看。【注释】[1]《辞海》(缩印本),上海辞书出版社1980年版,第1307页,第1032页。
检察一体制是指使检察系统成为协调统一整体的一种组织体制,其基本内容是上命下从、职能协助、职务收取、转移、承继和代理。再次,从公诉权的内容看。
检察机关审查后,如果作出不起诉决定,则体现了对警察侦查结果的否定和对侦查程序的控制。可见,修律大臣的这一翻译,既揭示了西方检察制度所蕴含的指控、监督的内涵,又传承了我国封建社会御史制度纠察百官、监督狱讼所蕴含的监督内核,[5]可谓神来之笔。
这是对各具特色的各国检察内涵共性所作的抽象。[28]参见前引[9],何勤华主编书,第412页。public prosecution的原意为告发、检举、指控、公共起诉。[4]《明史·职官志》,转引自王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社1991年版,第37页。
对民事、行政案件的裁判实施监督。检察官出庭支持公诉既对被告人履行控诉职能,又负有监督法院审判活动是否合法的职责。
2.强化检察官客观公正义务。英国检察官在对刑事案件审查起诉时,要进行公共利益检验,只有当案件构成犯罪,且起诉符合公共利益时,才能对案件提起公诉。
否则,如果取消了法律监督,那么,检察维护国家法制统一的目的就无法实现,检察机关也就由国家法律监督机关变成控方当事人,因而检察这一统一体也就不复存在,而成为纯粹的控诉。(2)检察的独立性更强。
但是考评标准必须科学,如果不科学,例如对不起诉率作不适当的限制,对诉后判无罪案件不加分析地一律扣分,只重视对打击犯罪的激励而不重视对保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的激励,在职务犯罪侦查和抗诉中片面追求数量而忽视质量和效果等,就不利于依法客观公正原则的落实。(3)监督制约国家权力的功能更明显。(二)检察的职能比外国广泛,且统一于法律监督我国检察机关除承担公诉这一重要职能外,还依法享有职务犯罪侦查、批准和决定逮捕、诉讼监督(包括刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督)、司法解释(限于最高人民检察院)等职能,比多数国家检察职能更为广泛,且这些职能都统一于法律监督:一方面,这些职能都是国家根据检察机关作为国家法律监督机关的性质和开展工作的需要来配置的,因而这些职能都是检察机关实施法律监督所需要的。[12]参见[苏]巴斯科布等:《苏联检察院组织法诊释》,刘家辉等译,中国检察出版社199。
既要强化审判监督职能,按照依法、准确、及时、有效的原则履行抗诉职能,又要纠正一些地方为了应付被害人缠访、转移矛盾而对不应抗诉的案件提出抗诉的有害做法,切实防止抗诉权的滥用。同时,笔者也认为,对上述关系如果不能正确认识和把握,也可能出现矛盾。
由于各国政治制度、法律制度、法律文化、检察机关在国家政体中的地位等因素不同,监督的属性有强有弱。[23]《牛津法律大辞典》中指出,检察官在所有案件中,它主要关心的是法律应被正确地解释和运用。
【摘要】将英文中的public prosecution翻译为检察,是因为西方国家特别是大陆法系国家的检察机关均具有监督属性,且含义与我国历史上的御史制度有契合之处。在外国,检察的职能主要是公诉,检察的主体角色是国家和社会公益,因而容易产生检察官是否会有过分的追诉热情和片面的追诉倾向、检察官作为国家和社会公益的代表和犯罪追诉者是否会保护被追诉者合法权益的疑虑,一些检察官也容易对自身的职责产生一些误解。